本文由【燕筑刑辩】律师团队撰写

2019年1月，一名自称属于扬州市宝应县的网友“乐乐”，在扬州市人民政府网站“寄语市长”频道留言：你好，由于生活压力较大，咨询下公务员利用周末时间送外卖是否违纪？

随后，宝应县纪委回复了该网友的疑问：

公务员如因生活困难，利用周末时间送外卖，原则上不构成违反党的纪律，但作为公务人员应当向组织上报告有关情况，并不得影响本职工作的开展。

然而，并非所有公职人员的“搞副业”都能如此幸运。某些情况下，这类业余的“赚钱行为”会被认定为违纪，甚至是犯罪。

近来，燕筑刑辩团队办理的一起案件让我们发现，少数公职人员对于这一风险竟然并不敏感，相当容易招来刑事风险。

事实上，这是十分危险的。

案件回顾

某县建设局副局长A某，与其侄儿某工程老板B某（B为A侄儿）商量：双方共同出资，承接该县一处外立面改造工程。此后数年间，A某陆续向该项目投入约50万元，随着项目逐渐完工，B某收到数百万工程款，将其中100万元支付给了A某。

其中，50万元为返还给A某的投资，另外50万元为A某的投资利润。后，A某因受贿罪被立案调查，并最终移送司法机关处理。

本案办理过程中，县、市、省三级法院均认定：A某的行为构成受贿罪。按照《刑法》第三百八十五条的规定，仅仅这一笔50万元，都将让他面临3年以上10年以下的有期徒刑。

依据《监察法》的规定，公职人员主要是指以下几类人员：（一）公务员和参照《公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；

为什么在上述案例中，公职人员的相关投资赚钱行为竟然会被认定为犯罪呢？

今天，我们和大家一起来梳理这个问题。

01

原本以为是“投资赚钱”行为

怎会被认定为犯罪呢？

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”

前述规定，只明确了没有实际出资和参与管理经营同时存在情况应以受贿论处；不过，值得我们注意的是，这并不能代表说明——国家工作人员虽有实际管理经营但没有出资，又或虽然有实际出资但没有参与管理经营等情况，就不属于受贿犯罪。

也就是说，如果公职人员投资做生意，在没有出资或者参与管理经营的情况下，就有可能被认定为受贿！

难道身在体制内，就不能追求更好更丰富的物质生活吗？答案当然是否定的，本文的目的正是希望帮助公职人员们识别几种最为常见的风险。

02

常见的易被认定为受贿犯罪的

8大类“生意行为”

根据我们过往办案经验，本文进一步梳理出了当前常见的8类最容易被认定为是受贿犯罪的“生意行为”，供各位公职人员参考。

希望大家对下面提到的这些“生意行为”，保持高度敏感，以免“惹祸上身”后而“得不偿失”。

① 有实际参与，但三无 （无管理、无经营、无实际投资）

这种情形是指，企业老板与公职人员双方商量好进行合作，但公职人员一方并不以实际的财物出资，而是以“对接沟通”、“管理咨询”、“款项协调”等行为，进行相关合作，并以此收取投资回报。

公职人员无论是否实际作出了上述行为，这种情形都极有可能被认定为受贿犯罪。

例如，A某系某林业局干部，其与某木材公司老板B某约定合作，由A某出面帮助“对接沟通”购买林场，此后，B某从销售木材所得款项中取出20万元，分两次送给了A某，最终法院判决A某收受B某的20万元是受贿犯罪。

② 有实际投资，但无实际项目

这种情形是指，企业老板与公职人员双方商量合作，却并没有实际项目。公职人员一方只要从另一方获得财物的，不管其是否有实际出资，即使是以“资金占用费”“合作意向金”等名义，也可能被认定为受贿犯罪。

例如，公职人员A某得知B某准备经营出租车公司后提出向其投资，B某同意后A某陆续向其投资100余万元并签订协议，协议中约定A某向B某的出租车公司投资10辆出租车，并且每个月从每辆出租车上获得收益，后B某收购出租车失败，出租车公司未开展经营。

A某于是向B某提出结账，B某按照与A某的协议以10辆出租车每月的收益总额返还了A某240余万元，其中100余万元系A某前期投入的本金。法院最终认定，A某获得的240余万元中的140余万元是受贿款，且属于索贿。

③ 有实际投资，后又收回投资

这种情形是指，公职人员向企业老板进行投资，开展项目后，由企业老板运营推进该项目。但是，项目款到账后，企业老板向公职人员一次性返还投资和利润，或者，支付利润并以其他方式返还投资。

例如，在前文案例中的行为，A某接受了B某支付给其的100万元 ，其中50万元是收回投资，50万元是获取利润。

在实践中，这种先有实际投资，后又收回投资款项并获取利润的行为，相当容易被认定为受贿犯罪。

④ 有实际项目，但不依法签订合作协议

这种情形是指，公职人员与企业老板之间已经商量好了开展合作的实际项目，但双方却不依据《民法典》、《合同法》等民事法律规定，签订任何合作协议。

哪怕公职人员是实际出资或实际参与了经营管理，项目款到账后，企业老板给予公职人员项目利润，但由于并无证据证实双方的投资合作关系是依法成立的，这种漏洞下，一旦对方反咬一口，前述行为将极大可能被认定为行受贿犯罪。

如，某公安局长A某，与老板B某商定合作开展绿化项目但未签订协议，A某随后联系了其认识的苗木老板，协调其向B某供应绿化所需的罗汉松，事后B某向A某支付了数十万现金。

在调查过程中，如果B某在证言中提出其向A某支付的数十万就是行贿款，其目的是为了获得A某的帮助和支持。那么，A某从B某处获得的数十万元有很大可能被认定为受贿款。

⑤ 签订了合作协议，但三无 （无违约责任、无投资回报期限、无履行期限）

曾经，燕筑刑辩团队办理过这样一起案件，一起看看。

某公职人员王某，通过其亲属与一名企业老板张某合伙做生意，双方签订了投资合作协议，并且实际出资。

但是，由于合同中没有约定违约责任、投资回报期限、履行期限等内容，该协议被认定为虚假协议。最终，企业老板的投资款被认定为该公职人员的受贿数额。

由于双方签订的合同没有像通常签订的投资合作协议一样，对双方违约后要承担的责任，前期投资后张某能够获得的收益以及收益的支付时间，双方的履行合同的方式和时间，均没有进行约定。

同时，张某在其笔录中自行承认了该协议是虚假协议，其目的就是为了以投资的名义给王某送钱，最终张某投入的资金被认定为王某的受贿款。

⑥ 合作的项目内容，属于国家工作人员职权范围

这种情形主要是指，公职人员和企业老板商量做生意，双方在签订了正规合作协议后实际出资。但是，双方合作的项目本就属于该国家工作人员的职权范围。

例如，教育系统的公职人员与某老板合作开办私立学校，公安系统的公职人员与某老板共同经营爆破公司，国有企业的公职人员与老板合作经营该国有企业担任甲方角色的项目等。

诸如上述这些情形，在实践中，公职人员获得投资回报的行为大概率会被认定为是行受贿犯罪。

⑦ 指派亲友出面，充当项目代言人

指派亲友出面，即公职人员自己不出面也不在任何文件上签名，由其信任的亲人、朋友等按照公职人员的指示行动，与他人合作投资做生意。

这里，再举一个真实案例。

某领导干部让其侄儿与企业老板合作工程建设项目，事后，项目投资全部转入侄儿的账户。最终，该领导的侄儿获得的工程款，均被认定为该领导干部的受贿犯罪数额。

这个案例说明，即使公职人员没有亲自出面，这种指派亲朋好友出面进行代言获取利润的行为，也有可能被认定为行受贿犯罪。

⑧ 合作投资款，不走公账户，却进私人账户

曾经，我们办理过一起职务犯罪案件。

某国有企业与一家民营企业合作项目，由于合作的投资回报没有进入国有企业的公账，而是转入了该国有领导的私人账户，最终，这笔投资回报被认定为行受贿的犯罪金额。

实践中，一些国有企业人员为了图方便，会使用个人账户过账或转账，实则这些行为的涉刑风险很高。因为，国有企业资金属于国有资产，合作投资款应对公走账，不得随便进入私人账户。

03

写在最后

随着社会经济的发展，越来越多的人进行投资并期待得到收益，投资的方式也越来越多样。与此同时，司法认定也会越来越专业、复杂，即使从事法律工作的人也需要仔细甄别、判断。

建议公职人员和企业经营者们在遇到类似问题时谨慎对待，以远离刑事法律风险。

追求更加美好、丰富的物质生活，是每个人无可厚非的权利，但公职人员由于工作内容的特殊性需要比普通人更加警惕，中纪委五次全会公报提出“坚定不移深化反腐败斗争，一体推进不敢腐、不能腐、不想腐”，可以看出反腐败将会是一项长期的、持续的工作。

如何平衡好公职人员身份与发展副业赚钱？或许立法者和广大公职人员都应该把这个问题摆在案头，作出解答了。

证监会的一则处罚书震惊了整个股市，水利部一名副局长滕玉军，已经是厅局级的中高级干部，却利用自己的职位进行内幕交易炒作股票牟利，最终被证监会进行处罚。其违规时间幸亏在新证券法实施之前，否则有可能还有牢狱之灾。

腾玉军已经是厅局级干部了，在得知上市公司机密信息之后，禁不住赚钱的诱惑，自己亲自下场全仓买入，还利用融资融券账户进行近5倍的杠杆融资。妻子也是不甘示弱，也是利用自己账户几乎全仓买入，确实夫妻俩最终盈利了84万元之多。不过在大数据时代最终还是被证监会查获并进行了行政处罚。

在2019年3月9日，A股上市公司三峡水利（股票代码600116）披露重大资产重组的停牌公告，准备通过发行股份等方式购买联合能源控股权、长兴电力100%股权，同时拟引进战略投资者。在利好消息公布之后的复牌走势，三峡水利的股票明显上涨。但是谁能知道这其中还藏着两个内幕交易的违规股票账户。

原来，在三峡水利停牌之前，就重大资产重组项目与水利部进行沟通和请示。时任水利部综合事业局副局长的滕玉军，参加了会议并且知道内幕信息。在此之后，他又开始准备资金进行牟利。

在2019年2月27日、28日，滕玉军使用自己账户买入9.28万股，使用融资账户借支买入43.2万股，杠杆比例高达近5倍，动用资金近481万元，在短短一个月后全部卖出，获利52.7万元。他的妻子陈某丽也不甘示弱，使用自己账户也是同样操作，获利32多万元。两人共获利近85万元。

在证监会查处之后，其妻子还进行申辩，要求免于处罚，否认知晓内幕信息，但是最终被驳回。最后证监会的处罚是“没一罚二”，也就是没收盈利84多万元，而且处于两倍罚款。很多人都在询问，这算不算违法犯罪呢？为什么没有刑事处罚呢？

在我们的证券法中，对于内幕知情人的定义写的非常清楚，滕玉军作为水利部部门负责人，参与了重要会议，肯定属于“因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员”。

但是因为滕玉军及其妻子违规事实发生在2019年，所以只能使用旧版的证券法规定进行处罚，在2020年新证券法颁布之后，处罚标准发生了巨大的改变。内幕交易的惩罚标准从旧《证券法》中违法所得的1到5倍，已经有效提高到违法所得的1到10倍。如果使用新证券化处罚，很有可能罚的更多，教育意义更大。

在刑法第180条，确实有着“内幕交易、泄露内幕信息罪；利用未公开信息交易罪”，明确规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。但是截至目前为止，还未看到两人的刑事处罚通报，很有可能以情节不够严重而免于处罚。

这真的是偷鸡不成反蚀了一把米，在大数据时代，内幕信息去进行证券牟利，只要仔细分析，一定能够查处的。证监会作为行政机关，也只能对违规人进行没收所得和罚款，还不能对其进行刑事起诉，但是可以想到水利部肯定会对这名副局长进行行政处罚，不过处罚是什么呢？

重要会议成为个人谋利的途径，如果不加大处罚，未来证券违法违规行为如何能控制住呢？打击内幕犯罪，就是需要每一单案件都不能放松，每一个处罚都要罚到对方肉痛。仔细想想，他们都已经是国家的中高级干部了，还去干这种违法违规的事情，真的是士可忍孰不可忍？

那么后来这位滕玉军副局长，在水利部的行政处罚是什么呢？

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